便衣兵論議
  1. 「便衣兵狩り」とはなんだったのか
  2. 南京に便衣兵(ゲリラ)はいなかった
  3. 兵民分離は兵士の殺害を合法化しない
  4. 「便衣兵」も捕虜として扱わなければならない
  5. 無裁判処刑を合法とする慣習はなかった+結論

否定派の主張

便衣兵はゲリラなので交戦者の資格を満たしていない。したがって捕虜にする必要はない。

反論

南京城内から摘出された「便衣兵」は私服を着てはいるが正規軍の所属員であるので、明白な国際法違反の事実がない限り、捕獲されれば捕虜として扱われなくてはならない。

確かに、一部では南京の敗残兵は「交戦者の条件」を満たしていなかったと主張されている。
ここで言う交戦者の条件とは、「指揮官の存在」「軍服または特殊標章」「武器の携帯」「交戦法規の遵守」の四つであるが、実はこれらは、当時の戦時国際法で、国家の組織する軍隊以外の民兵などが、正規の軍と同様の正当な交戦者として認められるための条件なのだ。

国家の組織する正規軍は、各国が責任を持ってその服装や指揮命令の制度を整えるものであるから、国際法は正規軍には条件を付けていない。兵士が正規軍の所属員であるかどうかを決めることが出来るのは、その軍を組織した国家の制度だけなのは当然のことだ。
したがって、捕獲者側は捕獲されたものが正規軍の所属員、関係者であることを確認した場合は捕虜にする義務が発生する。もし、捕獲したものが正規軍の所属員と確認出来ない場合は捕虜にする必要はない、この場合は釈放が原則である。

ただ、戦時国際法では禁止項目(ハーグ規約第23条)を定めているので、正規軍も民兵も武装した市民も、戦闘を行うものがこれを破れば、明確な国際法違反になり、処罰の対象となる。
たとえば、ハーグ規約には軍人が市民の服を着てはいけないという条項はないが、戦闘員が一般市民を装って敵を安心させて攻撃することは禁じられている。(第23条ロ号 背信の行為による敵の殺傷の禁止)
南京城内の「便衣兵」は軍服を脱いで便衣(民間人の服)を着て潜伏していたが、その状態から武器を持って敵に攻撃を掛けたわけではない。したがって、戦時国際法の明文規定に違反しているとは言えない。

なお、今日の戦時国際法である「ジュネーブ諸条約に関する第一議定書」では、軍服を脱いで潜伏していた兵士には捕虜資格があることが明確に読み取れるように書いてある。
この点、南京攻略戦当時に日本が批准していた「ハーグ陸戦規約」では、軍服を脱いだ敗残兵が明確に捕虜資格があると定めた条項はないと主張する人もいるが、当時は両様に解釈出来る可能性があったとするなら、敵兵や市民を殺すについては、その判断が正当であったのかどうかの保証として、裁判を行い、記録を残すべきであった。
正当性が保証されない殺人を行えば、後で非難を受けるのは仕方がない。敵国首都を陥落させた興奮と一刻も早い治安確保をとの焦りの中で、「とりあえず殺せばよい」という判断をしたことは失策であった。これは率直に認める方がよいだろう。

ハーグ規約

【第一条】(民兵と義勇兵)
戦争の法規及権利義務は、単に之を軍に適用するのみならす、左の条件を具備する民兵及義勇兵団にも亦之を適用す。
一.部下の為に責任を負ふ者其の頭に在ること
二.遠方より認識し得へき固著の特殊徽章を有すること
三.公然兵器を携帯すること
四.其の動作に付戦争の法規慣例を遵守すること

【第二三条】(禁止事項)
ろ 敵国又は敵軍に属する者を背信の行為を以て殺傷すること

http://www1.umn.edu/humanrts/japanese/J1907c.htm

※正規軍兵士が軍服を脱いでいること自体は、上記第1条にも第23条にも違反しない。
ジュネーブ諸条約に関する第一追加議定書

第四十四条 戦闘員及び捕虜
3 戦闘員は、文民たる住民を敵対行為の影響から保護することを促進するため、攻撃又は攻撃の準備のための軍事行動を行っている間、自己と文民たる住民とを区別する義務を負う。もっとも、武装した戦闘員は、武力紛争において敵対行為の性質のため自己と文民たる住民とを区別することができない状況があると認められるので、当該状況において次に規定する間武器を公然と携行することを条件として、戦闘員としての地位を保持する。
(a)交戦の間
(b)自己が参加する攻撃に先立つ軍事展開中に敵に目撃されている間
この3に定める条件に合致する行為は、第三十七条1(c)に規定する背信行為とは認められない。
4 3中段に定める条件を満たすことなく敵対する紛争当事者の権力内に陥った戦闘員は、捕虜となる権利を失う。もっとも、第三条約及びこの議定書が捕虜に与える保護と同等のものを与えられる。この保護には、当該戦闘員が行った犯罪のため裁判され及び処罰される場合に、第三条約が捕虜に与える保護と同等のものを含む。
7 この条の規定は、紛争当事者の武装し、かつ、制服を着用した正規の部隊に配属された戦闘員について、その者が制服を着用することに関する各国の慣行であって一般に受け入れられているものを変更することを意図するものではない。

第四十五条 敵対行為に参加した者の保護
1 敵対行為に参加して敵対する紛争当事者の権力内に陥った者については、その者が捕虜の地位を要求した場合、その者が捕虜となる権利を有すると認められる場合又はその者が属する締約国が抑留国若しくは利益保護国に対する通告によりその者のために捕虜の地位を要求した場合には、捕虜であると推定し、第三条約に基づいて保護する。その者が捕虜となる権利を有するか否かについて疑義が生じた場合には、その者の地位が権限のある裁判所によって決定されるまでの間、引き続き捕虜の地位を有し、第三条約及びこの議定書によって保護する。

http://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/treaty/pdfs/trea...

※ 南京事件の30年前に定められた戦時国際法では、日本軍の行為は合法であると解釈する余地がなくもないが、事件の40年後に定められた国際法では、はっきりと違法であると記述されるようになった。

国際法というものは、その時代に国際間で合意されていることを明文化するものだから、これは1907年から1977年までの間に、1937年の南京事件で行われたようなことは違法である、という国際的な合意が形成されていたということを意味する。
1977年の国際法に違法だと書かれていることは、決して1977年から突然に違法になったわけではないのである。

次項:無裁判処刑を合法とする慣習はなかった+結論
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