南京大虐殺　論点と検証

【グース氏記述】
>国際法（ロシア、フリードリッヒ・マルテンス著）
>早稲田大学出版部
>中村進午識訳　明治41年初版（下巻　P688）
>　間諜若し間諜をなす間に捕らえられたる時は、直ちにこれを殺し又は捕縛することは古来より行われるところなり。
>〜中略〜
>　間諜を厳罰するはその行為が敵に対し弊害多く危険の多きが故になり。間諜これ自身は犯罪にあらずまた不道徳の行為にもあらず、故にブルッセル宣言は間諜をなしたる者の動因如何をを顧みて、これを処理せざるべからずと言い、捕らえれたる間諜はこれを裁判所に移し、之を捕らえたる国家の法律により規則正しく之を判決判決すべしと言えり。すなわち間諜は決して従来一般に行われたるが如く、適当の取調べをなすことなく、直ちにただ総括的に之を殺すべきものにあらず。

　この本の発行は明治41年ですが、前書きによると訳すのに3年かかり、終わったのが明治32年2月ということなので、原本に書かれた記述は、西暦1899年より前（ハーグ条約の前）の状況と考えてよいでしょう。

　条約化以前の慣習法においても間諜は国際法違反ではないとされています。国際法違反ではないが、当事国の法律（作戦地では軍律）違反により処罰される事も示されています。が、同時に従来一般には、間諜（スパイ）は捕らえたらその場で殺害されていたという事も説明されています。

　この「従来一般」というのは「作戦地域では一般に」という意味になると思われますが、いずれにしても処罰の際に裁判を行うという慣行は積まれていなかったと言えます。裁判を義務とするような慣行が積まれてない以上、間諜の処罰には裁判が義務である、という慣習法は存在しなかったと考えられます。

　それを是正するべきであるというのがマルテンスの考え方で、1874年のブラッセル会議で間諜の処罰について裁判の義務化が提案され、1899年のハーグ陸戦法規において拘束力のある国際条約として定立したという流れになります。

基本的な日本語の問題ですが、グース氏は、マルテンスの書いている「従来一般」の意味として、『「作戦地域では一般に」という意味になると思われます』と説明しています。しかし、「従来」という言葉は、時間的に”以前から今まで”ということを意味します。当然、この場合も時間的な意味を指すのであり、”過去からブラッセル宣言以前までは一般的に”という意味となります。

ただし、ブラッセル宣言に間諜に対する裁判の必要が盛り込まれた事実から考えると、すでにこの考え方は、ブラッセル宣言当時（1874年）には慣習法として定立していたと考えるのが妥当でしょう。

ブラッセル宣言　第21条
間諜は現行を差押へたるとき之を捕擒したる軍隊に行はるる法律に依り審判し、処分すべし

ブラッセル宣言以前の陸戦の規則に関する国際法の状況を示す直接的な文書というものは存在しないようですが、1863年にアメリカで公布された「陸戦訓令（リーバー法）」は、その後の陸戦規則に関する国際法に大きな影響を与えたものとして知られており、その当時の国際法の状況を知る手がかりになると思います。

【リーバー規則】
南北戦争時に、ドイツ生まれのアメリカの政治思想家リーバー（Francis Lieber、１８００〜７２）の委員会が成文化した戦闘行為に適用すべき法の規則。･･･略･･･１８７４年のブラッセル宣言もこの影響下にあり、１８９９年の陸戦の法規慣例に関する規則に踏襲されたところも多い。
『国際法辞典』（有斐閣）ｐ338

このリーバー法では、間諜に対して次のような処罰方法を定めていました。

リーバー法　第88条
間諜とは敵に通報するの意思を以て変装又は虚偽の口実に依り密かに情報を探取する人を謂ふ。間諜は情報の取得又はその敵への伝達に成功したると否とを問はず、之を絞刑に処す
『戦時国際法講義　第2巻』ｐ544）

「間諜は情報の取得又はその敵への伝達に成功したると否とを問はず、之を絞刑に処す」と書いあるように、1864年当時の慣習法では、間諜に対する裁判義務はなかったようです。

その後、一般市民保護の意識が高まり、その後、裁判義務の慣習法が形作られ、その反映として1874年ブラッセル宣言の記述となったものと考えられます。

この裁判義務の考えは、1888年のオックスフォード提要でも確認できます。

オックスフォード提要　第25条
間諜として論告せらるる者あるときは何人に限らず審問を経ずして之を厳刑することを得ず

ブラッセル宣言・オックスフォード提要はともに条約としての効力を持つものではありませんが、その後のハーグ条約で、初めて国際法として明文化されることになったわけです。

ハーグ陸戦規則　第30条（間諜の裁判）
現行中捕へられたる間諜は、裁判を経るに非されは、之を罰することを得す。

以上の国際法の流れをまとめると、間諜に対する裁判は、1864年リーバー法時代は義務化されていなかったが、1874年ブラッセル宣言当時から裁判は義務化されていることが確認でき、1888年オックスフォード提要を経て、1899年ハーグ陸戦規則において条約化されたことになります。

---

グース氏の見解は、ハーグ条約以前には「処罰の際に裁判を行うという慣行は積まれていなかった」のであり、「間諜の処罰には裁判が義務である、という慣習法は存在しなかった」というものです。

グース氏は、この見解を導き出すために、ハーグ条約以前の慣行・慣習法の状況として、マルテンスの「すなわち間諜は決して従来一般に行われたるが如く、適当の取調べをなすことなく、直ちにただ総括的に之を殺すべきものにあらず」という記述を利用しています。

しかし、通常の読み方をするならば、マルテンスが書いた「従来一般」とは、ブリュッセル宣言以前の一般的慣行を示しています。そこでグース氏は、この「従来一般」を「作戦地域では一般に」と読み替えたわけです。この読み替えにより「従来」の意味を曖昧とさせ、本来の意味である「ブラッセル宣言以前」（1874年以前）から、「ハーグ陸戦規則以前」（1899年以前）とすり替えたのです。

そのようなすり替えを行った上で、ハーグ陸戦規則以前は「間諜の処罰には裁判が義務である、という慣習法は存在しなかった」と結論付けているわけですから、この結論に妥当性がないことは言うまでもないでしょう。

そもそも、ハーグ陸戦規則以前のものであるマルテンスの記述で、
「すなわち間諜は決して従来一般に行われたるが如く、適当の取調べをなすことなく、直ちにただ総括的に之を殺すべきものにあらず」
と、間諜の処罰に裁判が義務であることが示されています。つまり、ハーグ陸戦規則以前の国際法規範として、間諜が義務であることをマルテンスは主張しています。グース氏の主張は、このマルテンスの見解を曲解するものでしかありません。
　

1. はじめに
2. マルテンスの学説
3. 立作太郎の学説
4. 信夫淳平の学説
5. まとめ
6. 参考資料