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無裁判処罰 学説と実例の検証
1. はじめに
グース氏は、間諜に対して「（軍事的必要から）裁判が行われない例外を認めていた」とし、「間諜と同様に便衣兵（ゲリラ・テロリスト）についても」と主張しますので、便衣兵の処罰には「（軍事的必要から）裁判が行われない例外を認めていた」という慣習法を示す「学説と実例」を挙げるものと思われます。
さて、グース氏の挙げる「学説と実例」を検討する前に、ここで慣習法についておさらいしておきましょう。国際法学上、慣習法が形成されるのに必要な条件は、次のように説明されてます。
「国家慣行」と「法的信念」を証明することで、慣習法の存在が証明することが出来るわけです。
また、国家慣行、法的信念について、それぞれ次のように説明されます。
慣習法の形成を確認するには、その行為が、諸国家の一般的な慣行となっており、且つ、その行為を行っている諸国家に、法的義務に相当するものに従っているという感覚が伴っていることを証明する必要があるわけです。
グース氏は、「（軍事的必要から）裁判が行われない例外を認めていた」という慣習法を証明しようとしています。今回、その根拠として、学説と実例を提示するということですが、ポイントは、その学説と実例によって、国家慣行と法的信念を見出すことが出来るかという部分になります。
以下、一つ一つの根拠と、その結論をともに検証していこうと思います。
目 次
無裁判処罰 学説と実例の検証 
1. はじめに
| 【グース氏記述】 すると間諜と同様に便衣兵（ゲリラ・テロリスト）についても、作戦地などでは慣習法上処罰の際に軍事的必要から裁判を行わない事が認められていたと考えられます。以下学説と実例をみてみましょう。 |
グース氏は、間諜に対して「（軍事的必要から）裁判が行われない例外を認めていた」とし、「間諜と同様に便衣兵（ゲリラ・テロリスト）についても」と主張しますので、便衣兵の処罰には「（軍事的必要から）裁判が行われない例外を認めていた」という慣習法を示す「学説と実例」を挙げるものと思われます。
さて、グース氏の挙げる「学説と実例」を検討する前に、ここで慣習法についておさらいしておきましょう。国際法学上、慣習法が形成されるのに必要な条件は、次のように説明されてます。
| 『現代国際法講義』ｐ14 国際司法裁判所は、慣習国際法の形成要件として、「国家慣行」（State practice）と「法的信念」（opinio juris）の二つの要素をあげてきた。それぞれ客観的要件、主観的要件と呼ぶことができる。 |
「国家慣行」と「法的信念」を証明することで、慣習法の存在が証明することが出来るわけです。
また、国家慣行、法的信念について、それぞれ次のように説明されます。
| 【国家慣行】 「国家慣行」とは、当該行為が諸国家の一般的慣行となっていることを意味する。それは、必ずしも完全な画一性と一貫性を要求するものではない。ニカラグアに対する軍事的活動事件（本案）で国際司法裁判所は、慣習法規の形成には、国家慣行の「完全な一貫性」は必要ではなく、「国家の行動が一般的にそのような規則と一致しており、もし国家の行動事例が一致していない場合には、それが新しい規則の証人の表示としてではなく、一般に当該規則の違反として取り扱われれば十分である」とした（ICJ Peports 1986, p.98）。庇護事件（一九五〇年）で「外交的庇護権」の存在を否定した裁判所は、これについてコロンビア政府があげた国家実行例は、「不確実性と矛盾」、「動揺と不一致」があることを指摘した（ICJ Reports 1950, p.277）。 |
| 【法的信念】 主観的要件としての「法的信念」とは、当該行為の慣行あるいは抑制が法的権利義務の観念を有するとの規範的認識である。学説のなかには、一般慣行の証明をもって十分であるとし、この主観的要件を不要とする見解もある。しかし、この場合には、その違反が違法行為を構成する「慣習国際法」と、そのような効果をともなわない「事実上の慣行）（法的義務ではない国際礼譲を含む）とを区別することが困難となる。常設国際司法裁判所はローテュス号自建（一九二七年）で、国家がある好意を控えるとき、「そのような抑制が、もしこれを控えるという義務の意識にもとづくものであるなら、この場合にのみ国際慣習を語ることができる」と述べた（PCIJ Series A,No.10, p28）。また庇護事件では、外交的庇護については、その一般的慣行の証明のほかに、「この慣行が庇護の供与国に属する権利を表し、かつ領域国に課せられた義務の表明である」ことが証明されなければならないとした（ICJ Reports 1950, p.276）。この立場は北海大陸棚事件に引継がれ、裁判所は法的信念の必要性を指摘しつつ、「それゆえ諸国家は、法的義務に相当するものに従っているとの感覚がなければならない」とし、それはたんに「儀礼、便宣あるいは伝統の考慮」によるものではなく、「法的義務の感覚」にもとづかなければならないとした（ICJ Reports 1969, p.44）。 |
慣習法の形成を確認するには、その行為が、諸国家の一般的な慣行となっており、且つ、その行為を行っている諸国家に、法的義務に相当するものに従っているという感覚が伴っていることを証明する必要があるわけです。
グース氏は、「（軍事的必要から）裁判が行われない例外を認めていた」という慣習法を証明しようとしています。今回、その根拠として、学説と実例を提示するということですが、ポイントは、その学説と実例によって、国家慣行と法的信念を見出すことが出来るかという部分になります。
以下、一つ一つの根拠と、その結論をともに検証していこうと思います。
目 次
このページへのコメント
未だに南京大虐殺等という明らかな捏造を本気で信じているとは、お前
ら反日ブサヨク共はどれだけ頭がお花畑な輩共なんだ？
お前ら反日ブサヨク共は南京大虐殺論争について、さも反日ブサヨク側
の勝利で決着が付いたように語っているが、そのような事実は当方が知
るかぎり存在しないんだが？
まず南京大虐殺があったかどうかについてだが、当時の資料で南京攻略
戦前に南京城内の安全区を管理していた「南京安全区国際委員会」が
食料配給の試算のために行った人口調査で、南京人口は約20万人と認識
されている。
そして、南京陥落の3ヶ月後に同じく「南京安全区国際委員会」の事務局
長であったルイス・S・C・スマイスが実施した戦争被害調査（スマイス
報告）では南京の人口は25万人とされている。
つまり、中国が唱える「犠牲者30万人説」が正しいとするなら、当時の
人口を超える人間が殺害され、且つ大量虐殺が行われている現場に、三
ヶ月で虐殺前よりも多くの人口が移り住んだことになる。
また、攻略戦終了後一ヶ月と経たない1938年1月1日、南京自治委員会の
発会式が挙行されている。式場には南京難民区に避難していた3万人の
市民も詰め掛け、新政権の出現を日の丸と五色旗を振って祝い、国民政
府の悪政を非難する主意書および同政府と絶縁して目指す政治を示す
宣言が発表されている。
ソース
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%8D%97%E4%BA%AC%E6%94%BB%E7%95%A5%E6%88%A6
お前ら反日ブサヨク共はこういった歴史的事実を知らないのだろうか？
これらの事実からすれば、「戦闘が行われた都市だから当然死者はいた
だろうが、それが虐殺と言えるものではない」と考えるのが普通ではな
いだろうか？
更に言えば、1938年（南京陥落の翌年）には日本軍の進軍を遅らせる為、
中国軍（国民党）が黄河の堤防を決壊させ莫大な被害を出す事件があっ
たが、その際、日本軍は避難する民衆を救助し「中国軍により破壊され
た堤防の修復作業」まで行っている。
（因みに中国軍は民衆や民衆と協力して救助作業や防水作業を行う日本
軍を攻撃した）
ソース
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%BB%84%E6%B2%B3%E6%B1%BA%E5%A3%8A%E4%BA%8B%E4%BB%B6
こんな事をする軍隊が、都市１つの住人全てを殺すようなことをするだ
ろうか？
これだけの事実が有りながら、戦後半世紀経っても未だに増加を続ける
被害者数を言い張る中国の言が正しいと言い張るのであれば、まず被害
者の遺体、遺骨、遺品など何でも良いので被害者が存在するという証拠
の提示が第一なのではないだろうか？
お前ら反日ブサヨク共は日中戦争で南京問題は散々槍玉に挙げるくせに、
その半年後に起きた国民党軍による黄河決壊事件の際、日本軍が被害者
救助や堤防修復に尽力したのに対し、本来人々を守るべき中国側が日本
軍、及びそれに協力する市民や救出された被害者に対し航空機まで用い
た攻撃を行い、更に当初「洪水は日本軍の攻撃により発生した」と虚偽
の発表を行っていたという点を同等に取り上げない時点で、お前らの主
張は片手落ちどころか両手落ちと言わざるを得ない代物でしか無いだろ
う。
以上、反論できるなら反論してみろ。但し証拠付きでな。
尚、反論は↓此処でも受け付けて居るぞ。
ttp://jipangbito.blog93.fc2.com/blog-entry-54.html