南京大虐殺　論点と検証

【グース氏記述】
>『戦時国際公法』　立作太郎　P144
>中央大学発行 >　ハーグの陸戦条規は現行中捕らえられたる間諜は裁判を経るにあらざれば之を処罰することを得ず。（三〇条）となす。是れ現行中の間諜なりとの嫌疑ある者を往々裁判を経ずして捕らえたる部隊において絞殺を行い、時に無辜の者を殺すのおそれあるを以ってなり。

　ハーグ条約で裁判が義務となった事が示されています。それ以前は「往々裁判を経ずして」とあります。裁判が必要不可欠であるという慣習法を条約化したものではなく、慣習法下では裁判を行わずに処罰される場合が多かったので、条約で規制したという意味になるでしょう。

グース氏は、立作太郎氏の記述が「ハーグ条約で裁判が義務となった」と説明していますが、立作太郎氏の記述には、そのようなことを示す部分はありません。
立作太郎氏の記述を検証してみましょう。

立作太郎『ハーグの陸戦条規は現行中捕らえられたる間諜は裁判を経るにあらざれば之を処罰することを得ず。（三〇条）となす。』
（口語訳）ハーグ陸戦法規では、「現行中捕らえられたる間諜は裁判を経るにあらざれば之を処罰することを得ず」（第30条）としている。

立作太郎『是れ現行中の間諜なりとの嫌疑ある者を往々裁判を経ずして捕らえたる部隊において絞殺を行い、時に無辜の者を殺すのおそれあるを以ってなり。』
（口語訳） これは、現行中の間諜であるという嫌疑者を、たびたび裁判を経ずに捕らえた部隊で絞殺し、時には無実の市民を殺してしまうおそれがあるからだ。

後段の「これは」が指しているのはハーグ陸戦法規第30条ですが、さらに具体的にいうならば、この第30条に示された裁判を義務づける考え方だと言えるでしょう。つまり、「なぜ、裁判を義務付けたかというと」という意味とになります。
　そして、「これは」以下は、「裁判を義務付けた」ことの理由となっており、それは、無裁判で殺害することは、時として無実の市民を殺してしまうおそれがあるからだということです。

このように、立作太郎氏の記述は、ハーグ陸戦規則第30条の意味を説明しているものであり、グース氏が主張するような「ハーグ条約で（初めて）裁判が義務となった」（”初めて”はＫ−Ｋが挿入）ということを示す記述はありません。

ハーグ陸戦規則は、慣習法の条約化という側面が大きいことはよく知られていることですが、1874年ブリュッセル宣言、1888年オックスフォード提要という流れから考えれば、間諜に対する裁判は、ハーグ陸戦法規以前に慣習法として成立していたと考えられます。

藤田久一『戦争犯罪とは何か』
この条約にかぎらず、当時締結された戦争法関係の条約にはこの条項が入れられるのが普通であった。しかし、ハーグ陸戦規則のこれらの諸規定は、一般にはあたらしく定められた交戦法規というよりも、従来から認められてきた慣習法則を法典化（成分化）したものとみなされたのである。その後二度の対戦において、同規則は総加入条項があるにもかかわらず、非締約国をもふくむすべての交戦国に適用さるべきものと考えられた。

間諜の裁判義務を記した条文も、「一般にはあたらしく定められた交戦法規というよりも、従来から認められてきた慣習法則を法典化（成分化）したもの」だと考えるのが妥当でしょう。

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【グース氏記述】
　ここで注目する点は「捕らえたる部隊において」という点です。ある程度治安が安定した占領地や自国内においては、捕らえた部隊がその場で処罰するという事はまずありえないでしょう。というのは、通常、取り締まりを行う兵士や憲兵などに処罰の権限が与えられていないからです（相手が激しく抵抗した場合などは別ですが）。

　慣習法では常にスパイは即決処刑されていたというわけではなく自国内やある程度治安が回復した占領地では軍事裁判で処罰されていたものと思われます。しかし作戦地域においては、軍事上の必要から現地で活動している部隊が処罰を行う事が多かった。それを規制する条約もなく慣習法も存在しない為、軍事的必要から行われる即決処刑が違法であるとは考えられていなかったと言えます。

グース氏は、立作太郎氏の「捕らえたる部隊において」という記述から、嫌疑ある者を裁判を経ずに殺害した場所が「作戦地」であり、「ある程度治安が安定した占領地」や「自国内」ではないと主張します。

なぜならば、取り締まりを行う兵士や憲兵などに処罰の権限が与えられていないから、嫌疑ある者を裁判を経ずに絞殺するのは、 「治安の安定した占領地」や「自国内」ではありえず、「作戦地」であると限定できるからだと説明します。

まず、常識的なことですが、国内において、行政機能が正常に働いている場合、スパイの処罰は、警察→検察→裁判所→処罰という流れで行われます。 これは、国内法の管轄であり、戦時国際法は関わりの無い部分といえます。確かにこの意味では、兵士や憲兵に「取り締まりを行う権限」がありませんので、当然、処罰する権限もありません。

そしてこれ以外の場合（作戦地、占領地、戒厳令下の自国内など）では、軍司法権がおよぶ範囲となりますので、兵士や憲兵に取り締まる権限があることになります。

つまり、グース氏の主張するような「作戦地」「ある程度治安が安定した占領地」「自国内」という地域上の区分けに関わらず、軍司法権の機能する地域において、軍はスパイを取締ることが出来たわけです。

そして、立作太郎氏の記述からすると、スパイの裁判義務を定める国際法が定立する以前は、スパイを捕らえた軍において裁判を経ずに殺害を行っていたということになります。

もちろん、グース氏が主張するように、「作戦地」だけに「取り締まりを行う兵士や憲兵などに処罰の権限が与えられて」おり、「ある程度治安が安定した占領地」「自国内」に「取り締まりを行う兵士や憲兵などに処罰の権限が与えられて」いなかったことを示す根拠などはありません。

グース氏の主張する「作戦地」云々ということには、何の根拠もありません。
　

1. はじめに
2. マルテンスの学説
3. 立作太郎の学説
4. 信夫淳平の学説
5. まとめ
6. 参考資料