行政法（論証）
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barexam12346hacks 2013年01月06日(日) 18:29:52履歴
1 法律による行政の原理 
2 法の一般原則
1 信義誠実の原則
2 比例原則
比例原則とは，規制の目的とそのためにとられる手段とが比例していなければならないという原則をいう
3 平等原則
3 行政立法
1 委任立法の限界
法律の限界
命令の限界
行政機関には，法律を具体化する命令をどのようにさだめるのかについて，広い裁量が認められる。
そうだとしても，委任の趣旨の範囲を超えることは許されないのであって，委任の趣旨を逸脱・濫用している場合には，当該命令は違法となる。
具体的には，委任の趣旨・目的，個人の権利・利益などを考慮して判断すべきである。
そうだとしても，委任の趣旨の範囲を超えることは許されないのであって，委任の趣旨を逸脱・濫用している場合には，当該命令は違法となる。
具体的には，委任の趣旨・目的，個人の権利・利益などを考慮して判断すべきである。
2 行政規則の外部化
4 行政行為
1 公定力とその限界
公定力
公定力の限界
行政行為は取り消されるまでは有効とされるのが原則（公定力）であるが，取消制度の排他的管轄が及ばない場合がある。
・国家賠償請求
問題となっている行政行為を取り消さない限り国家賠償請求訴訟を提起できないとも考えられる。
しかし，公定力の効果は，取り消されない限りは当該行政行為が有効であるとするだけであり，違法かどうかの問題とは関係が無い。
・国家賠償請求
問題となっている行政行為を取り消さない限り国家賠償請求訴訟を提起できないとも考えられる。
しかし，公定力の効果は，取り消されない限りは当該行政行為が有効であるとするだけであり，違法かどうかの問題とは関係が無い。
行政指導がなされていることを理由とする処分の留保の可否と限界（建築確認処分の留保）
建築確認処分は基本的に裁量の余地のない確認行為であるから，建築主事は要件が具備されていれば，建築基準法上すみやかに確認処分をする義務がある。建築主事の処分の留保は義務に違反する違法といえるか。
この点，上記義務を絶対的なものとして例外を認めないとするのではなく，行政需要に臨機応変に対応するという行政指導の機能を全うするには，ただちに建築確認処分をしないで応答を留保する場合もあると解する。
そこで，社会通念上合理的と認められる範囲であれば，行政指導がなされていることを理由とする処分の留保も認められると考える。
具体的には，建築主事が行政指導を行い，建築主が任意に応じていると認められる場合には，社会通念上合理的と認められる期間，確認処分を留保しても直ちに違法とはいえない。しかし，建築主の明示の意思に反して建築確認処分を留保することは，建築主の行政指導に関する不協力が社会通念上正義の観念に反するといえる特段の事情がないかぎり認められないと解する。
品川マンション事件 最判昭和60年7月16日
この点，上記義務を絶対的なものとして例外を認めないとするのではなく，行政需要に臨機応変に対応するという行政指導の機能を全うするには，ただちに建築確認処分をしないで応答を留保する場合もあると解する。
そこで，社会通念上合理的と認められる範囲であれば，行政指導がなされていることを理由とする処分の留保も認められると考える。
具体的には，建築主事が行政指導を行い，建築主が任意に応じていると認められる場合には，社会通念上合理的と認められる期間，確認処分を留保しても直ちに違法とはいえない。しかし，建築主の明示の意思に反して建築確認処分を留保することは，建築主の行政指導に関する不協力が社会通念上正義の観念に反するといえる特段の事情がないかぎり認められないと解する。
品川マンション事件 最判昭和60年7月16日
2 違法性の承継
違法性の承継の意義
違法性の承継とは，先行する行政行為に違法の瑕疵があったにもかかわらず，取消訴訟の出訴期間が徒過したため，後続する行政行為に対する取消訴訟において，先行する行政行為の瑕疵を理由として，後続の行政行為も違法であると主張することが許されるか，という問題である。［条例・判例本／辰巳より］
肯否
【基本的論証】
行政法律関係の早期安定の趣旨から，行政行為には不可争力がある（行訴法14条参照）
かかる趣旨からすると，行政行為の瑕疵は，それぞれ独立して判断されるべきであり，違法性の承継は原則として認められないことになる。
もっとも，違法性の承継を認めないと，国民の権利利益の実効性確保を図ることができない場合があり，かかる場合には例外を認めるべきである。
具体的には，1)先行行為と後行行為が連続して一連の処分を構成し，2)この一連の処分を経て初めて終局的な効果が生じる場合，
には，違法性が承継されるものと解すべきである。
【短文論証】
取消訴訟の排他的管轄が原則であるものの，例外的に，先行処分と後行処分が連続した一連の手続きを構成し，一定の法律効果の発生を目指しているような場合には，違法性の承継を認めてよい。［条例・判例本／辰巳より］
行政法律関係の早期安定の趣旨から，行政行為には不可争力がある（行訴法14条参照）
かかる趣旨からすると，行政行為の瑕疵は，それぞれ独立して判断されるべきであり，違法性の承継は原則として認められないことになる。
もっとも，違法性の承継を認めないと，国民の権利利益の実効性確保を図ることができない場合があり，かかる場合には例外を認めるべきである。
具体的には，1)先行行為と後行行為が連続して一連の処分を構成し，2)この一連の処分を経て初めて終局的な効果が生じる場合，
には，違法性が承継されるものと解すべきである。
【短文論証】
取消訴訟の排他的管轄が原則であるものの，例外的に，先行処分と後行処分が連続した一連の手続きを構成し，一定の法律効果の発生を目指しているような場合には，違法性の承継を認めてよい。［条例・判例本／辰巳より］
3 行政行為の瑕疵
行政行為の無効
瑕疵の治癒
違法行為の転換
4 取消しと撤回
職権取消
撤回
5 行政裁量
1 意義
2 古典的裁量論
3 現在の裁量論
裁量の有無の判断基準（そもそも裁量が認められるか）
１）法律の文言（不確定概念か），２）処分の性質（政治的・専門的か）
の両方から検討すべきである
の両方から検討すべきである
- 政治的裁量 「在留期間の更新事由が概括的に規定されその判断基準が特に定められていないのは，更新事由の有無の判断を法務大臣の裁量に任せ，その裁量権の範囲を広汎なものとする趣旨である」「法務大臣は在留期間の更新にあたっては…的確な判断をしなければならないのであるが，このような判断は事柄の性質上出入国管理行政の責任を負う法務大臣の裁量にまかせるのでなければとうてい適切な結果を期待することができない」
- 専門技術的裁量 「その判断は，専門技術的知見にもとづく判断を基礎とする行政庁の裁量にゆだねられる」
裁量の広狭の判断基準
裁量審査の基準
行政事件訴訟法30条は，裁量処分について裁量権の逸脱・濫用があった場合に限り，裁判所が当該処分を取り消すことができる旨を定めるが，具体的な基準については明文がなく問題となる。
- 事実誤認「裁量権が認められるとしても，重要な事実に誤認があることにより，右判断が重要な事実の基礎を欠く場合，裁量権の逸脱・濫用となる」
- 目的違反・動機違反「法律の趣旨・目的とは異なる目的や動機にもとづいて裁量処分がなされた場合には，行政権の著しい濫用といえ，その行政処分は違法となる」
- 判断過程審査 裁量権の行使について，判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところが無いかを検討し，その判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に違法となると解する。そして，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くか否かの判断については，（1.他事考量）重視すべきでない考慮要素を重視するなど，（2.評価の明白な合理性欠如）考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており，他方，（3.考慮不尽）当然考慮すべき事項を十分考慮していないか，という具体的な下位基準により行うべきである。
6 行政調査
1 意義
2 違法調査に基づく処分
7 行政上の義務履行確保
8 行政手続
1 申請に対する処分
審査基準を「公に」したといえるか（5条3項）
5条3項が，審査基準の公表を義務づけた趣旨は，国民の予測可能性を確保する点にあるから，「公に」したといえるためには，国民の予測可能性をを確保することのできる状態，すなわち，対外的に積極的に周知することまでは要求されないが，国民の知りうる状態におかれていることを要すると解する。
2 理由の提示
理由の提示の程度（8条1項）
「申請により求められた許認可等を拒否する処分」をするためには，処分の理由を示す必要があるが，その程度が明文上明らかでなく問題となる。
この点について，理由の提示が義務づけられた趣旨は，処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意的判断を抑制するとともに，処分理由を相手方に知らせて不服申し立ての便宜を与える点にある。
とすると，かかる趣旨を達成できる程度，すなわち，具体的状況の下で処分の相手方がいかなる事実関係にもとづきいかなる法規を適用して，当該処分がされたのかを了知できる程度に示さなければならず，単に抽象的に処分の根拠規定を示すだけでは不十分であると解する。
この点について，理由の提示が義務づけられた趣旨は，処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意的判断を抑制するとともに，処分理由を相手方に知らせて不服申し立ての便宜を与える点にある。
とすると，かかる趣旨を達成できる程度，すなわち，具体的状況の下で処分の相手方がいかなる事実関係にもとづきいかなる法規を適用して，当該処分がされたのかを了知できる程度に示さなければならず，単に抽象的に処分の根拠規定を示すだけでは不十分であると解する。
手続の瑕疵
3 理由の追完
理由の追完（8条1項）
理由の提示に瑕疵があっても，のちに審査請求等により詳細な理由が提示されれば，瑕疵は治癒されるのか。
この点について，理由の提示が義務づけられた趣旨は，処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意的判断を抑制するとともに，処分理由を相手方に知らせて不服申し立ての便宜を与える点にある。
そのため，理由の提示は8条1項本文の文言にもあるように，処分と「同時に」なされることを要し，不服申し立て段階で詳細な理由の提示があったことによって瑕疵が治癒されるとはいえない。
この点について，理由の提示が義務づけられた趣旨は，処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意的判断を抑制するとともに，処分理由を相手方に知らせて不服申し立ての便宜を与える点にある。
そのため，理由の提示は8条1項本文の文言にもあるように，処分と「同時に」なされることを要し，不服申し立て段階で詳細な理由の提示があったことによって瑕疵が治癒されるとはいえない。
4 理由の差替え
5 公聴会の不開催
9 情報公開・個人情報保護
10 行政不服審査法
11 行政事件訴訟法
1 処分性
意義
- 【基本的論証】
具体的には，１）公権力性，２）個別・具体的な法的地位の変動，３）取消訴訟の対象となる立法者意思等を考慮して判断すべきである。
- 【実践的論証】
行政行為には，違法であっても権限のある機関によって取り消されるまで一応有効なものとして取り扱われるという公定力があり，取消訴訟は，行政行為の公定力を排除するためのものである。
そうだとすれば，「処分」とは，公定力が生じる行政行為，すなわち公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，直接国民の権利義務を形成し，またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解する。
行政指導は，行政事件訴訟法3条にいう「行政庁の処分」に該当し，抗告訴訟によって争うことができるか。
そもそも，行政庁の処分とは，公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものである。
とするならば，直接国民の権利義務を形成しその範囲を確定するものとは認められない行政指導については，行政庁の処分に当たらないというべきである。
しかし，行政指導に従わない場合に，相当程度の確実さをもって，不利益を受けることになる場合，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると解するのが相当である。
なお，行政指導に処分性が認められることになれば，行政事件訴訟法46条に定める行政庁の教示義務，出訴機関等徒過についての「正当な理由」条項（同法14条1項および2項における各ただし書き参照）等の活用が可能である。
とするならば，直接国民の権利義務を形成しその範囲を確定するものとは認められない行政指導については，行政庁の処分に当たらないというべきである。
しかし，行政指導に従わない場合に，相当程度の確実さをもって，不利益を受けることになる場合，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると解するのが相当である。
なお，行政指導に処分性が認められることになれば，行政事件訴訟法46条に定める行政庁の教示義務，出訴機関等徒過についての「正当な理由」条項（同法14条1項および2項における各ただし書き参照）等の活用が可能である。
行政手続法上の違法と処分の取消事由
行政手続法に違反した手続的違法を理由として処分の取消が認められるか，処分の効力について条文がないため問題となる。
この点について，行政手続法の行政運営の公正確保・透明性向上により国民の権利利益の保護を図るという目的（1条1項）に照らすと，同法は申請者等に対し，同法の規定する適正な手続によって行政処分を受ける権利を保障されているものと解される。
とするならば，行政手続法の規定する重要な手続を履践しないで行われた処分は，上記権利を侵害する処分といえるから，当該申請が不適法なものであることが一見して明白であるなどの特段の事情のない限り，取り消すべき違法のある処分と認めるべきである。
この点について，行政手続法の行政運営の公正確保・透明性向上により国民の権利利益の保護を図るという目的（1条1項）に照らすと，同法は申請者等に対し，同法の規定する適正な手続によって行政処分を受ける権利を保障されているものと解される。
とするならば，行政手続法の規定する重要な手続を履践しないで行われた処分は，上記権利を侵害する処分といえるから，当該申請が不適法なものであることが一見して明白であるなどの特段の事情のない限り，取り消すべき違法のある処分と認めるべきである。
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追完について、百選193参照